［導讀］回顧過去五年，反腐治貪無疑是中國政治的重中之重。隨著反腐熱點的持續發酵，與之相關的“雙規”問題也引來不少關注。作為一項“非正式程序內的刑事司法行為”，“雙規”因遠離普通民眾的日常生活，而顯得有些“神秘”。事實上，“雙規”的制度性存在，既有歷史來由，也有現實原因。那么，“雙規”究竟是如何發生的？反貪偵查為什么會倚賴“雙規”？未來要不要走出“雙規”？劉忠先生的這篇文章，從歷史和學理上深層透析“雙規”，或有助于我們一同揭開“雙規”的神秘面紗。
本文的分析脈絡是：作為反貪偵查對象的犯罪在自然屬性上迥異于公安機關偵查的故意殺人、搶劫等普通刑事案件，這導致反貪偵查對于口供的極度倚賴，口供成為“證據之源”，而口供獲取需要較長時間地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽內外信息滲透。在1997年《刑事訴訟法》修改后，傳統反貪偵查手段無效，檢察院由此全面轉向與紀委合作，依靠“雙規”作為案件突破的保障性手段。此現象的原因是中國經濟、社會的基礎結構能力軟弱和刑事法總體性的缺失所致。訴訟程序之外的刑事政策亦是檢察院行為選擇的重要的考量因素。反貪偵查形態是被制度和技術結構決定的次生產品。對正當程序理論過于僵硬解讀而進行的齊一的偵查程序設計，必然對特殊類型案件形成管制，而管制會催生各種非正式程序，反而使得程序正當之設計目的落空。
“雙規”等非正式程序內的刑事司法行為的發生，其引起和被引起的制度與技術結構復雜，不是站在道德制高點上的幾個語詞的衍生能全部概括。轉換以道德哲學、政治哲學的立場進行昂揚批評的姿態，而以司法是一種細膩的手藝的理路，仔細地辨析其工藝中的一招一式的展開，社會性地研究社會事實，對“雙規”問題進行拆解分析，是回應正當程序理論何以無法踐行的有意義解讀。
反貪案件的自然屬性
“雙規”問題域的發生起點在于反貪偵查的犯罪在類型上的殊異。反貪案件的自然屬性特征是：
其一，反貪案件無被害人，受賄和行賄是刑法理論上的“對合犯”，雙方利益扣合，行賄者不會輕易舉發受賄者從而導致自己利益喪失。
其二，無物理意義上的現場，反貪案件，留存在時空中的僅有行賄、受賄雙方頭腦中的記憶感受，沒有物理現場可供考掘。
其三，無目擊證人、視聽資料和物證、書證等不變證據。反貪案件交易于密室，“一對一”，無目擊證人、視聽資料證據和其他不變證據作為資憑。據以定案的多是口供、證言等言辭證據，而言辭證據難固定、易翻覆。
其四，嫌疑人反偵查能力強。反貪案件是特殊主體犯罪，嫌疑人均為國家工作人員，通常有過良好的學歷教育和豐富的政治、社會歷練，反偵查能力極強。在政權體制內有良好的交際、朋友關系和利益鏈條，一旦被立案，被政權機構內的人員關注度高。反貪偵查面臨的政治壓力遠高于普通刑事案件。
其五，公安機關偵查的普通刑事案件和檢察院自偵的瀆職“侵權”等案件，均事態清晰。反貪偵查嫌疑人身份信息清楚，偵查線路是由人及事，目標是挖掘其利用職務便利收受財物的事實。
由此，“口供是證據之源”這一命題表述，在偵查上對于中國反貪案件，比任何其他類型的犯罪，都更切中要害：偵查以口供為元點，證明以口供為中心。
受制于受賄案件此自然屬性，1979年以來《刑事訴訟法》“無口供定案”的證據法保障條款對于反貪案件遠不及對普通案件具有更大意義。1979年，彭真主持起草《刑事訴訟法》期間，鑒于此前“兩案”審理進入預審階段的張春橋一句話不說、從不簽字，因此在《刑事訴訟法》35條規定“沒有被告人的供述，證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”
但是，由嫌疑人為偵查原點獲取證據是一個極為艱難的過程。不管是行賄人還是受賄人，均極難開口供述。作為趨利避害的理性人，所有人都會選擇沉默。曾經在市紀委工作過十多年，擔任過紀委副書記的湖南臨湘市副市長余斌因受賄40多萬被判刑，曾直擊要害：
“我太熟悉辦案流程了，只要我不說，是很難查出來的。”
所以，與公安刑事科學技術在普通刑事案件偵查中的地位不同，相當長時間內，反貪偵查最重要的功夫在于通過審訊掏口供，各種辦案技巧、偵查攻略、預審計謀運用幾乎均是圍繞獲取口供為中心展開。犯罪嫌疑人在強大的偵查攻勢下，會選擇供述，以釋放自己的心理壓力。
在1979年《刑事訴訟法》的規范下，檢察院的反貪偵查實現以上兩個必要條件的偵查技術主要是：一是連續使用《拘傳證》或《傳喚通知書》，以達到控制嫌疑人人身自由目的。二是利用寬泛的偵查權進行隱蔽偵查，“以案掩案”。
此外，1979年《刑事訴訟法》的兩個規定亦給反貪偵查帶來極大的制度便利：一是《刑事訴訟法》110條規定律師介入時間在檢察院將案件起訴到法院，法院決定開庭審判后（至遲為庭審日的前7天）。整個偵查階段、審查起訴階段沒有律師介入。審訊完全是在封閉的條件下進行。二是檢察院擁有免于起訴權力，即對被告人做有罪宣告，但可以不起訴到法院進行審判。對于經過偵查但未達到起訴、審判證明標準的案件，可以自我“下臺階”。
但是，1996年3月《全國人民代表大會關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》對1979年《刑事訴訟法》做了重大修改，反貪偵查所依賴的上述四項制度盡被取消。
隨后的1997年10月，《刑法》93條在核心規范上將受賄罪主體國家工作人員限制為“國家機關中從事公務的人員”。“以國家工作人員論”的主體部分由于1997年十五大后開始的大規模的國企改制“抓大放小”，使實際人員數量急劇縮減。
受賄罪主體在形式和實質上的雙重變化，使得反貪偵查對象基本成為政權體制內交際廣、反偵查能力強、難以輕易“突破”心理獲取口供的國家機關、國有事業單位、國企工作人員。雖然此后，檢察院反復強化正式立案前的秘密“初查”階段的各種技術，強調初查階段，在完全不暴露偵查意圖、不接觸嫌疑人之前獲取充分的立案證據，然后再立案采取強制措施，所謂“先抓證據后抓人”，但是整個偵查制度和技術的翻轉，導致在相當多案件，“初查”僅是對嫌疑人基本身份信息了解等非重要事實的摸查，抓到有強證明力的證據極為困難。“先抓證據后抓人”、“捉賊先捉贓”等偵查模式轉移宣示，成為一個僅有語言修辭意義卻缺乏實質行動支持的口號。
在政治決策對反腐的重視以及民意聲浪下，既要辦案，又要不觸犯強行性的禁止規定，檢察院反貪偵查因此尋求新的出路。
倚賴雙規
反貪偵查尋求新的實現路徑，最重要的促變原因在于1996年《刑事訴訟法》修正。刑訴法的變動對于公安和檢察院的偵查程序均有約束。但由于前述公安偵查的普通刑事案件不同于反貪偵查的自然屬性和制度處遇，條文修正并不對公安的案件偵查構成實質性的挑戰。
真正在1996年《刑事訴訟法》修正后，遭遇全面束縛的是檢察院的職務犯罪偵查。其一，檢察院沒有公安機關的雙重性質所具有的第二套手段；其二，因國家工作人員職務犯罪的案件性質不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明確，《刑事訴訟法》的128條等特別授權規定，檢察院完全不可能享用。
在此制度夾隙中，反貪偵查轉向了與紀委合作，從初查到立案階段，在手段上完全依賴于紀檢委的“雙規”。“雙規”的規范根據來自中央紀委1994年規定：
“凡是知道案件情況的組織和個人都有提供證據的義務。調查組有權按照規定程序，采取以下措施調查取證，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓。”
其中第三項規定“要求有關人員在規定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”。根據此規定，“雙規”因其以下幾個方面特征而成為反貪偵查技術上的等功能、超功能替代物：
1.適用對象。條文上，外延極寬，是“有關人員”，而沒有限制為“被檢查的黨員”。可以迂回切入案件，待證據握實后再正面接觸主要目標，而不致事先驚擾；
2.“規定時間”。1994年中紀委該規定和隨后的細則均未進行明確的時間限制，沒有傳喚、拘傳限制為12小時、并且不得連續拘傳、傳喚的限制，亦沒有檢察院自偵案件刑拘限制為14天等約束；
3.“規定地點”。1994年中紀委該規定和隨后的細則均未做限定，僅規定“不準使用司法機關的辦公、羈押場所和行政部門的收容遣送場所和不準修建用于采用‘兩指’‘兩規’措施的專門場所。”此項內容對涉嫌職務犯罪的高級別官員、政法系統官員尤具有意義。紀委選擇封閉、偏僻、保密的招待所等地點作為“規定地點”，防止了涉案信息內外雙向的滲入。
4.“雙規”性質。原中央紀委書記尉健行講話中說“‘兩規’和‘兩指’是黨的組織和行政監察機關在確屬必要的情況下，對一些重要或復雜的案件所涉及的有重大嫌疑的黨員、干部和有關人員進行內部審查的一種措施。”中紀委辦公廳印發規定稱：“雙規”是黨內法規規定的紀檢機關查處違反黨紀案件的一項紀律約束措施和組織措施。
由此，紀委對黨員涉嫌違犯黨紀進行調查，不是刑事立案程序，“雙規”既不是訊問，也不是強制措施，所以不存在1996年《刑事訴訟法》96條的犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或采取強制措施后即可聘請律師介入案件的問題。
此外，紀檢委介入亦修復了此前反貪偵查“以案掩案”的偵查方式。紀檢委對大量細密的事務擁有極為寬泛的管轄權、調查權，紀檢委在實踐中形成“三項工作”的格局，即：領導干部廉潔自律、查辦違法違紀案件、糾正部門和行業不正之風。
作為一種并非普遍的現象，1997年之前，檢察院反貪局和紀委聯合辦案實踐中即有出現，但是在基本態勢上完全依賴紀委、手段上依賴“雙規”，則在1997年之后。由于檢察院自身在反貪偵查上的困境及與之相對應的“雙規”強大的功能替代和紀檢委對此前反貪偵查的偵查謀略的修復，最高檢察院出臺《關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》，其中第16條規定：
“各級檢察院要積極支持紀委對有關案件的協調。對紀檢監察機關查辦的重大違紀違法案件，需要了解情況，熟悉案情的，應該積極介入；對紀檢監察機關移送的涉嫌犯罪的案件，要認真進行審查，屬于檢察機關管轄且符合立案條件的，要及時立案，開展偵查；檢察機關受理或者立案偵查，尚不構成犯罪或者依法作出不起訴決定的案件，認為需要追究黨紀政紀責任的，要移送紀檢監察機關。”
這就在工作方式上，表現為：
1.紀委、檢察院聯合辦案。檢察院發現了犯罪線索，主動請紀委介入，以紀委名義將嫌疑人“雙規”，待證據收集齊全后，再正式轉為檢察院名義的立案偵查；
2.紀檢委辦理的案件，在案件突破后，單起犯罪事實金額5000元以上，認為需要移送司法機關處理的，移交檢察院進行立案、刑拘、批捕。在合法的羈押期限內，檢察院深挖事實、擴大戰果，發現更多犯罪事實，全案移送起訴審判；
3.相當多重大案件中，紀委在封閉的“雙規”期間，在較長時段內，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交檢察院，由反貪局將紀委階段的取證轉化為符合刑事證據規范所要求證據能力的證據。
1997年中共十五大當選的中央紀委常務副書記韓杼濱于1998年出任最高檢察院檢察長，又給上述三種做法提供了一種組織正當外觀。至此，檢察院反貪局與紀檢委成為類似1997年公安部石家莊會議刑偵體制改革之前的公安刑警支隊和預審處的關系，反貪局成為事實上的紀檢委的預審機構，而自己基本喪失了獨立突破案件的能力（窩案、串案中已經構成共犯可以采取強制措施的除外）。
由以上可見，“雙規”是被發現和被擇取的。作為一種規范，“雙規”的制度力量并非原本即被賦予和被識別出來的，其制度意義并不是一種先賦的常量，其意義是在實踐中被逐漸挖掘出來并放大的，這種被逐漸放大的規范力量和實踐意義，是由檢察院反貪偵查在1996刑訴法修改后的能力萎縮中而獲得的。“雙規”這一初始潛行而后逐漸為學術界、公眾所知的制度，漸引來許多批評。
1.形式的合法性問題。1998年中國簽署（尚未加入）《公民權利和政治權利國際公約》第九條第一項規定“除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。”2000年《立法法》第八條規定了十項只能制定法律的事項，其中第（五）項包括“限制人身自由的強制措施和處罰”，由此提出《紀律檢查機關案件檢查工作條例》對“雙規”規定在合法性上與《立法法》沖突。
2.依據實體性的正當程序原理及“比例性原則”，“雙規”的制度根據被質疑。
對于前者，“雙規”形式的合法性問題早因中央紀委的組織體制調整而解決。1993年2月22日中共中央、國務院批轉了中央紀委機關、監察部《關于中央紀委、監察部機關合署辦公和機構設置有關問題的請示》，規定中央紀委、監察部合署辦公，實行一套工作機構、兩個機關名稱的體制。而1997年《行政監察法》第20條第3項規定：
“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出說明和解釋，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”。
由此，在合法性上，“雙規”的來源是《行政監察法》第20 條的“兩指”。形式上的合法性危機被化解。
對于后者，批評是無法回避的。因為一個符合《刑事訴訟法》第60條規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羈押期限一般是2個月，最長七個月。何以僅“有違反行政紀律嫌疑的人員”被限制人身自由時間即可無期限？
批評意見拿出域外法例如法國刑訴法“偵查之無效”第171條“違反本法典或其他刑事訴訟程序條款規定的某項實質性手續，已經危害到與訴訟有關的當事人的利益時，即產生無效。”此外，還有《公民權利和政治權利國際公約》第九條第三項“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。”
懸置一個更高法，據此對實定法和實踐行為進行激昂的批評可以輕易做出，但是解釋雙規如何發生，則是解決問題所必需且必須平和的細致搜索的。因為任何兩個行動方案，如果制度收益相同，行動者一定會選擇低成本的方案。如果是一個具有更高政治可責難性和制度成本的方案被適用，一定是有行動者身不由己之處。這個使行動者身不由己的點何在？
轉載請注明：北緯40° » 讀解雙規：偵查技術視域內的反貪非正式程序
